Par Swann Bigot, juriste et auteur (Diplômé de Paris 2 Panthéon-Assas), le 18 août 2020

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Thémis, déesse grecque de la Justice, de la Loi et de l’Equité – Source : Pixabay

Les mesures conservatoires (provisional measures) sont des mesures prises par un juge dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, pour préserver les droits des parties et la situation en litige d’un dommage imminent et irréparable et garder l’effet utile de la décision judiciaire à venir. Le principal objectif de ces mesures est de préserver l’intérêt du jugement, avant que les droits du demandeur subissent un dommage irréparable. La décision judiciaire peut en effet être rendu plusieurs mois voire plusieurs années après l’introduction de la requête, qui n’a pas d’effet suspensif.

La base juridique des mesures conservatoires

Ces mesures conservatoires peuvent être prononcées dans le cadre d’une procédure devant la Cour internationale de justice, organe judiciaire principal des Nations-Unies, compétent pour trancher les litiges entre les Etats. Le Statut de la Cour composé de 70 articles est annexé à la Charte des Nations-Unies du 26 juin 1945, ce qui signifie que les 193 Etats membres de l’ONU sont ipso facto parties au Statut et se voient appliqués ce texte durant toute procédure devant la Cour.

Les Etats peuvent porter leur différend devant la Cour internationale de justice, lorsque la tentative de règlement diplomatique a échoué. La Cour est compétente pour trancher les différends des Etats qui ont consenti à sa juridiction. La qualité pour agir devant la Cour est réservée aux seuls Etats (article 34 du Statut, annexé à la Charte des Nations-Unies).

La jurisprudence de la Cour internationale de Justice, a donné lieu depuis 1945 à des dizaines d’ordonnances indiquant des mesures conservatoires dans le cadre de différends entre Etats. Cependant, la décision prise par la Cour d’indiquer des mesures conservatoires, décision prise dans un contexte d’urgence, ne préjuge en rien de sa compétence pour connaître le fond du différend. Le juge se contente de vérifier prima facie, la compétence de la Cour.

La Cour tient de l’article 41 de son Statut le pouvoir d’indiquer des mesures conservatoires. Le Règlement de la Cour, adopté le 14 avril 1978 et entré en vigueur le 1er juillet suivant consacre aussi des articles au prononcé de mesures conservatoires : les articles 73 à 78.

L’Acte général d’arbitrage du 26 septembre 1928 et entré en vigueur le 16 août 1929, prévoit en son article 33 dans le cadre d’une procédure judiciaire ou arbitrale de règlement d’un différend, la possibilité d’indication de mesures provisoires. Le paragraphe 1er de cet article 33 précise que les parties au litige doivent se conformer à ces mesures provisoires. Le deuxième paragraphe prévoit que si une Commission de conciliation se trouve saisie du différend, elle pourra recommander aux parties les mesures provisoires qu’elle estimera utiles.

Il n’y a pas de différence fondamentale entre la mesure conservatoire et la mesure provisoire, l’article 41 paragraphe 1 du Statut de la Cour internationale de Justice utilise même les deux qualificatifs pour parler d’un seul et même type de mesures.

Mesure provisoire : dans les différents systèmes juridiques, c’est une décision à caractère obligatoire, prise dans une situation le plus souvent urgente, rendue avant une décision au fond par l’autorité compétente, dans le but d’éviter que la juridiction soit privée de l’exercice de sa mission. Sans préjuger sur le fond ni le sens de la décision au fond, le juge prononçant la mesure provisoire va prévenir un préjudice irréparable.

Mesure conservatoire : Décision permettant d’assurer la sauvegarde d’un droit ou d’une chose en attendant la décision juridictionnelle au fond, et/ou éviter l’aggravation ou l’extension du différend porté devant le juge.

L’adoption d’une mesure provisoire / conservatoire a pour objectif de préserver l’intégrité des fonctions judiciaires de la juridiction saisie par les parties au différend. Le pouvoir de prononcer des mesures conservatoires est par conséquent inhérent à toutes les juridictions.

Conformément à ce raisonnement, le pouvoir d’indiquer des mesures conservatoires que la Cour internationale de justice tient de l’article 41 de son Statut a pour objet de sauvegarder le droit de chacune des parties en attendant qu’elle rende sa décision. Il s’ensuit que la Cour doit se préoccuper de sauvegarder par de telles mesures les droits que l’arrêt qu’elle aura ultérieurement à rendre pourrait éventuellement reconnaître à l’une ou à l’autre des parties. (Voir Affaire Demande en interprétation de l’arrêt concernant l’affaire du Temple de Préah Vihéar (Cambodge c Thaïlande), mesures conservatoires, CIJ, Ordonnance, 18 juillet 2011, para. 33).

La Cour permanente de justice internationale, remplacée par la Cour internationale de justice en 1945, connaissait déjà des demandes de prononcé de mesures conservatoires dans le cadre d’affaires dont elle était saisie : Voir Statut juridique du territoire du sud-est du Groënland, CPJI, Ordonnance, 3 août 1932, série A/B, n° 48 : “il est constant que la Cour peut procéder à l’indication de mesures provisoires tant à la demande des Parties (ou de l’une d’elles) que d’office.”

Les critères de recevabilité de la demande

Les conditions de recevabilité de la demande en indication de mesures conservatoires devant la Cour internationale de justice sont les suivantes :

  • L’existence d’un risque de dommage irréparableen cas de refus d’indiquer des mesures conservatoires ;
  • L’existence d’une situation d’urgence (pour conserver les droits ou intérêts en cause) ;
  • L’existence d’un lien entre l’objet de la requête et la demande de mesure conservatoire;

Un Etat partie au différend peut présenter une demande en indication de mesures conservatoires par écrit à tout moment de la procédure engagée en l’affaire au sujet de laquelle la demande est introduite (Art. 73 du Règlement de la Cour). La demande indique les motifs sur lesquels elle se fonde, les conséquences éventuelles de son rejet et les mesures sollicitées. Conformément au respect du principe du contradictoire, une copie certifiée conforme de la demande est immédiatement transmise par le Greffier à la partie adverse.

Face à la situation d’urgence, la demande en indication de mesures conservatoires a priorité sur toutes autres affaires (Art. 74 du Règlement). Si la Cour ne siège pas au moment de la présentation de la demande, elle est immédiatement convoquée pour statuer d’urgence sur cette demande. La Cour ou, si elle ne siège pas, le Président fixe la date de la procédure orale de manière à donner aux parties la possibilité de s’y faire représenter.

La Cour ne peut exercer ce pouvoir que si les droits allégués par une partie apparaissent au moins plausibles (Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua), mesures conservatoires, ordonnance du 8 mars 2011, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 18, par. 53).

Dans une procédure de recours en interprétation d’un arrêt de la Cour au titre de l’article 60 du Statut, cela suppose que les droits que la partie sollicitant des mesures conservatoires prétend faire découler de l’arrêt en cause à la lumière de l’interprétation qu’elle donne de celui-ci apparaissent au moins plausibles (Para. 34, Affaire Demande en interprétation de l’arrêt concernant l’affaire du Temple de Préah Vihéar (Cambodge c Thaïlande), mesures conservatoires, CIJ, Ordonnance, 18 juillet 2011).

Par ailleurs il est nécessaire qu’un lien soit établi entre les droits allégués et les mesures conservatoires sollicitées aux fins de les protéger (voir Demande en interprétation de l’arrêt du 31 mars 2004 en l’affaire Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. Etats-Unis d’Amérique) (Mexique c. Etats‑Unis d’Amérique), mesures conservatoires, ordon‑ nance du 16 juillet 2008, C.I.J. Recueil 2008, p. 327, par. 58).

Les juges de la Cour internationale de justice peuvent prononcer des mesures conservatoires lorsqu’un préjudice irréparable risque d’être causé aux droits en litige dans une procédure judiciaire (voir Demande en interprétation de l’arrêt du 31 mars 2004 en l’affaire Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. Etats‑Unis d’Amérique), mesures conservatoires, ordonnance du 16 juillet 2008, C.I.J. Recueil 2008, p. 328, par. 65 ; Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua), mesures conservatoires, ordonnance du 8 mars 2011, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 21, par. 63).

Le pouvoir de la Cour d’indiquer des mesures conservatoires ne sera exercé que s’il y a urgence, c’est-à-dire s’il existe un risque réel et imminent qu’un préjudice irréparable soit causé aux droits en litige avant que la Cour n’ait rendu sa décision définitive. (Affaire du Plateau Continental de la Mer Égée (Grèce c. Turquie), CIJ, Ordonnance, 11 sept 1976, Recueil 1976, para. 22)

Dans l’Affaire du Plateau continental de la mer Egée (Grèce c. Turquie), la Cour a affirmé dans son ordonnance rendue en 1976 que “le pouvoir d’indiquer des mesures conservatoires conféré à la Cour par l’article 41 du Statut présuppose qu’un préjudice irréparable ne doit pas être causé aux droits en litige devant le juge”.

Les juges doivent ainsi examiner si, dans l’instance en cours, un tel risque réel et imminent de préjudice irréparable existe. (Voir notamment Demande en interprétation de l’arrêt concernant l’affaire du Temple de Préah Vihéar (Cambodge c Thaïlande), mesures conservatoires, C.I.J., Ordonnance, 18 juillet 2011, para.46 ; Passage par le Grand-Belt (Finlande c. Danemark), mesures conservatoires, ordonnance du 29 juillet 1991, C.I.J. Recueil 1991, p. 17, par. 23 ; Certaines procédures pénales engagées en France (République du Congo c. France), mesure conservatoire, ordonnance du 17 juin 2003, C.I.J. Recueil 2003, p. 107, par. 22; Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), mesures conservatoires, ordonnance du 23 janvier 2007, C.I.J. Recueil 2007 (I), p. 11, par. 32; Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), mesures conservatoires, ordonnance du 15 octobre 2008, C.I.J. Recueil 2008, p. 392-393, par. 129);

Lorsqu’elle indique des mesures conservatoires à l’effet de sauvegarder des droits déterminés, la Cour, indépendamment des demandes des parties, dispose aussi du pouvoir d’indiquer des mesures conservatoires en vue d’empêcher l’aggravation ou l’extension du différend quand elle estime que les circonstances l’exigent (Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), mesures conservatoires, ordonnance du 15 mars 1996, C.I.J. Recueil 1996 (I), p. 22-23, par. 41 et Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), mesures conservatoires, ordonnance du 1er juillet 2000, C.I.J. Recueil 2000, p. 128, par. 44 ; Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua), mesures conservatoires, ordonnance du 8 mars 2011, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 26, par. 83).

Il convient de souligner le fait que dans l’affaire Géorgie c/Russie ayant donné lieu à une ordonnance en octobre 2008, la Cour avait, pour la première fois, indiqué des mesures conservatoires à l’attention des deux parties différentes de ce que la partie requérante avait demandé, en application de l’article 75 de son Règlement.

Dans l’Affaire du Plateau Continental de la Mer Égée (Grèce c. Turquie), la Cour avait refusé d’indiquer les mesures conservatoires demandées par la Turquie pour le motif que le Conseil de sécurité était également saisi de ce différend et avait adopté la résolution 395 imposant la reprise des négociations tout en rappelant les principes de la Charte relatifs au règlement pacifique des différends. (CIJ, Ordonnance, 11 sept 1976, Recueil 1976, Grèce c. Turquie)

Dans l’affaire de l’incident aérien de Lockerbie, la Cour a refusé la requête en indication de mesures conservatoires demandées par la Libye, cette dernière devant respecter les résolutions du Conseil de sécurité adoptées en vertu du chapitre VII de la Charte, qui prévaut sur toute autre obligation conventionnelle (art 103 de la Charte). (Questions d’interprétation et d’application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-Uni), arrêt C.I.J., 27 février 1988)

Le pouvoir de la Cour d’indiquer des mesures conservatoires n’est exercé que si les droits allégués par une partie apparaissent au moins plausibles. (Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgique c. Sénégal), mesures conservatoires, ordonnance du 28 mai 2009, C.I.J. Recueil 2009, p. 139, para. 57)

Dans l’Affaire du Plateau continental de la mer Egée (Grèce c. Turquie), la Cour n’a pas considéré “la violation alléguée des droits de la Grèce comme un risque de préjudice irréparable aux droits en litige devant elle exigeant l’exercice du pouvoir d’indiquer des mesures conservatoires qu’elle tient de l’article 41 du Statut.” (Plateau continental de la mer Egée, mesures conservatoires, ordonnance du 11 septembre 1976, C.I.J. Recueil 1976, p. 3, para 25 et 33.

Dans une ordonnance de 2011, la Cour a estimé pouvoir exercer ses pouvoirs conformément à l’article 41 de son Statut, et a indiqué des mesures conservatoires prescrivant notamment aux deux Parties de retirer leur personnel militaire d’une « zone démilitarisée provisoire » entourant le temple, telle que définie dans l’ordonnance. (Affaire Demande en interprétation de l’arrêt concernant l’affaire du Temple de Préah Vihéar (Cambodge c Thaïlande), mesures conservatoires, CIJ, Ordonnance, 18 juillet 2011, para 53.)

Dans l’Affaire relative au Personnel diplomatique et consulaire américain à Téhéran, CIJ, Ordonnance, 15 déc 1979: la Cour affirme que ce qui avait été fait par le Conseil de sécurité et, par conséquent, par le Secrétaire général, ne constituait pas un obstacle à la poursuite de l’affaire par la Cour, y compris s’agissant du prononcé de mesures conservatoires. La même position est adoptée dans l’affaire Nicaragua c États-Unis (CIJ, arr 1984 (compétence et recevabilité), à la p 433, para 93).

La Cour défend l’intégrité de son autorité juridictionnelle et considère que l’existence d’un cessez-le-feu «ne [la] prive … pas … des droits et devoirs qui sont les siens dans l’affaire portée devant elle» (Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), mesures conservatoires, ordonnance du 15 mars 1996, C.I.J. Recueil 1996 (I), p. 22, par. 37);

Par ailleurs, la Cour rappelle tenir de son Statut le pouvoir d’indiquer des mesures totalement ou partiellement différentes de celles sollicitées, ou des mesures qui s’adressent à la partie même dont émane la demande, ce que le paragraphe 2 de l’article 75 du Règlement de la Cour mentionne expressément. La Cour a déjà exercé ce pouvoir en plusieurs occasions (voir, par exemple, Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua), mesures conservatoires, ordonnance du 8 mars 2011, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 24-25, par. 76);

La décision par laquelle la Cour prononce des mesures conservatoires ne préjuge en rien la question de la compétence de la Cour pour connaître du fond de l’affaire, ni aucune question relative à la recevabilité de la requête ou au fond lui-même. Elle laisse intact le droit des Etats parties au différend de faire valoir leurs moyens en ces matières.

La portée obligatoire des mesures conservatoires

La Cour retenait dans une ordonnance de 1976 que :« […] le pouvoir d’indiquer des mesures conservatoires conféré à la Cour par l’article 41 du Statut présuppose qu’un préjudice irréparable ne doit pas être causé aux droits en litige devant le juge et qu’aucune initiative concernant les questions litigieuses ne doit anticiper sur l’arrêt de la Cour ; […] » (Affaire du Plateau Continental de la Mer Égée (Grèce c. Turquie), CIJ, Ordonnance, 11 sept 1976, Recueil 1976, para. 25)

Les ordonnances de la Cour international de justice indiquant des mesures conservatoires au titre de l’article 41 du Statut ont un caractère obligatoire, ce qui signifie que les Etats parties au litige doivent s’y conformer. (Voir CIJ, Affaire LaGrand (Allemagne c. Etats‑Unis d’Amérique), Arrêt, Recueil 2001, p. 506, par. 109 ; CIJ, Affaire Jadhav (Inde c. Pakistan), mesures conservatoires, ordonnance du 18 mai 2017, C.I.J. Recueil 2017, p. 231, par.59)

Ces mesures conservatoires créent des obligations juridiques internationales que les parties au différend sont tenues de respecter (Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), Arrêt 19 décembre 2005, C.I.J. Recueil 2005, p. 258, para 263).

Dans cette affaire, la Cour a souligné que l’Ouganda ne s’était pas conformé à l’ordonnance du 1er juillet 2000 prononçant des mesures conservatoires.

Le rejet ou la modification des mesures conservatoires

Le rejet d’une demande en indication de mesures conservatoires n’empêche pas la partie qui l’avait introduite de présenter en la même affaire une nouvelle demande fondée sur des faits nouveaux (Art.75 du Règlement de la Cour).

A la demande d’une partie ou d’office, la Cour peut, à tout moment avant l’arrêt définitif en l’affaire, rapporter ou modifier toute décision concernant des mesures conservatoires si un changement dans la situation lui paraît justifier que cette décision soit rapportée ou modifiée. Avant de prendre une telle décision, la Cour donne aux parties la possibilité de présenter des observations à ce sujet. (Art.76 du Règlement, version en vigueur depuis le 21 octobre 2019).

La notification des mesures conservatoires

Toute mesure conservatoire prononcée par la Cour est notifiée aux parties au différend et fait l’objet d’une communication écrite au Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies pour transmission au Conseil de sécurité conformément à l’article 41, paragraphe 2, du Statut de la Cour.

La mise en œuvre des mesures conservatoires

Enfin, la Cour peut demander aux parties des renseignements sur toutes questions relatives à la mise en œuvre de mesures conservatoires indiquées par elle (Art. 78 du Règlement). Les mesures conservatoires étant obligatoires pour les Etats parties au différend (voir Affaire LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis d’Amérique), Arrêt, C.I.J. Recueil 2001, p. 506), ces derniers doivent en effet être capables de rendre compte aux juges de la Cour sur leur mise en œuvre.

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