Par Swann Bigot, juriste et auteur (Diplômé de Paris 2 Panthéon-Assas), le 12 mai 2020

Vue sur Manhattan, New York City – Crédits photo : Swann Bigot

Le principe du traitement juste et équitable est bien ancré dans le droit international coutumier. Une partie de la jurisprudence arbitrale l’inscrit parmi les principes généraux du droit international. Ce principe impose à tout Etat d’accueil un comportement conforme au traitement juste et équitable à tout étranger ainsi qu’à ses biens, présents légalement sur le territoire. En cas de violation de ce traitement, l’Etat devra indemniser l’investisseur étranger lésé.

Ce principe s’est logiquement étendu à l’activité économique, qu’elle soit commerciale ou relative aux investissements. Ce « standard minimum » peut amener l’Etat d’accueil à accord un régime plus favorable à l’investisseur étranger qu’à ses propres nationaux, dans le cas où le régime national des biens est moins favorable que celui inscrit dans le droit international coutumier.

La première référence conventionnelle au traitement « juste et équitable» est présente dans la Charte de La Havane de 1948, qui devait créer une Organisation internationale du commerce intégrée à l’ONU. Son article 11 prévoyait que les investissements étrangers devaient bénéficier d’un «traitement juste et équitable», le but de ces investissements étant d’assurer le développement industriel et le développement économique général, précisait l’introduction dudit article. Cette Charte de La Havane n’a toutefois pas été ratifiée par le Sénat américain et le projet fut abandonné. Les clauses du GATT ((accord général sur les tarifs douaniers et le commerce) de 1947 ont servi de normes régulant le commerce international jusqu’à la création de l’OMC après la négociation et la signature des Accords de Marrakech en 1994.

Ce « standard minimum » que constitue le traitement juste et équitable a été intégré dans le traité fondant l’association de libre-échange nord-américaine (ALENA – NAFTA) signé en 1992 et entré en vigueur en 1994 à l’égard du Canada, du Mexique et des Etats-Unis d’Amérique. L’article 1105 alinéa 1er applique ce standard aux investissements:

“1. Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security.”

Reconnu comme « norme objective » par la jurisprudence arbitrale (Compania de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/97/3, Award, August 20, 2007, para. 7.4.12), le principe du traitement juste et équitable est essentiel dans la protection internationale de l’investissement. Il est classiquement inscrit dans les traités bilatéraux de promotion et de protection des investissements (TBI) qui se sont multipliés à partir des années 1960 et qui constituent la source essentielle du droit international des investissements.

Ces traités bilatéraux (TBI) ont atteint le nombre de 2 750 à la fin de l’année 2009 puis 3 284 à la fin de l’année 2019. (cf. World Investment Report 2010 and 2020, UNCTAD). L’inflation du nombre de ces traités s’explique par le fait d’une part que chaque Etat a son propre modèle de convention bilatérale et d’autre part que les Etats puissants économiquement entretiennent un vaste réseau de traités bilatéraux relatifs aux investissements, comme instrument de promotion et de défense de leurs intérêts.

A côté de la coutume internationale, des principes généraux et des traités bilatéraux, les actes unilatéraux des Etats constituent également une source du droit international des investissements. Ces actes unilatéraux sont constitués par les lois nationales applicables à l’investissement, par les codes dénommés Code d’investissement, Code minier ou Code des ressources naturelles. La modification par l’Etat du contenu de ces actes unilatéraux applicables aux investissements étrangers sur le territoire étatique peut le cas échéant méconnaître le traitement juste et équitable, si les changements de réglementation porte atteinte aux attentes légitimes de l’investisseur ou aux engagements pris par l’Etat à l’égard de l’investisseur.

La jurisprudence arbitrale nourrit l’application de ce traitement juste et équitable et en précise le périmètre. Des centaines de sentences arbitrales ont été rendues depuis le développement des TBI dans les années 1960, sentences permettant de résoudre les différends entre investisseur étranger et Etat d’accueil.

Dans l’affaire Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, l’arbitre s’est appuyé dans sa sentence rendue le 8 novembre 2010 sur l’article 2 du traité bilatéral entre l’Autriche et l’Ukraine signé en 1996, disposant que :

« Chaque Partie contractante encouragera sur son territoire, autant que possible, les investissements des investisseurs de l’autre Partie contractante, admettra ces investissements conformément à sa législation et, dans chaque cas, accordera à ces investissements un traitement juste et équitable. »

(cf. Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/07/16)

L’arbitre a ajouté que ce principe de traitement juste et équitable, inscrit dans l’instrument conventionnel, est un principe bien établi en droit international (cf. Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/07/16), para 413). Le tribunal arbitral a ensuite précisé que l’obligation de traitement juste et équitable impliquait pour les gouvernements des Etats accueillant des investissements l’obligation de « ne pas bouleverser les attentes légitimes » de l’investisseur et l’obligation d’éviter toute action publique arbitraire :

« In the Tribunal‟s view, the principle of fair and equitable treatment includes the obligation not to upset an investor‟s legitimate expectations[1] and the obligation to avoid arbitrary government action, regardless of whether there is any discriminatory element involved.[…]”[2] (para. 419-420)

Dans l’affaire AES Corporation and Tau Power v. Kazakhstan, l’arbitre a retenu dans sa sentence rendue en 2013 dans le cadre du CIRDI que :

 « le contenu du principe de traitement juste et équitable doit être interprété dans le contexte de chaque traité dans lequel il apparaît […]. »[3]

(cf. AES Corporation and Tau Power B.V. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/10/16, para. 314)

Nous l’avons écrit en introduction, le principe de traitement juste et équitable est une «norme objective» d’après le tribunal arbitral dans l’affaire Vivendi. Cela signifie, en partie, que les autorités de l’Etat d’accueil doivent éviter de modifier arbitrairement les règles du jeu d’une manière qui sape les attentes légitimes d’un investisseur ou les représentations qui lui sont faites (cf. Compania de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/97/3, Award, August 20, 2007). La prévisibilité et dans une certaine mesure la sécurité juridique, sont protégées au bénéfice de l’investisseur étranger, qui est en situation de déséquilibre face à l’Etat d’accueil.

Dans la sentence rendue en 2007 en l’affaire LG&E v. Argentine, l’arbitre a rappelé l’exigence de stabilité du cadre juridique et des affaires :

« The stability of the legal and business framework in the State party is an essential element in the standard of what is fair and equitable treatment.”

(cf. LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc .v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, July 25, 2007, para. 125).

Le tribunal arbitral saisi de l’affaire Mondev International v. United States of America, a expliqué dans sa sentence du 11 octobre 2002 qu’une action étatique « manifestement inappropriée et répréhensible » constitue une méconnaissance du traitement juste et équitable :

“a denial of fair and equitable treatment could be found when a government action was “clearly improper and discreditable.”

(cf. Mondev International v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Award, October 11, 2002, para. 127)

Il ne s’agit pas de savoir si le cadre juridique applicable devrait être gelé car il peut toujours évoluer et être adapté à des circonstances changeantes, conformément à la souveraineté de l’Etat d’accueil. Mais il ne s’agit pas non plus de permettre que l’Etat change complètement le cadre juridique lorsque des engagements spécifiques garantissant la stabilité normative ont été pris à l’égard de l’investisseur. L’Etat d’accueil s’est alors engagé auprès de l’investisseur, par l’intermédiaire d’un contrat, d’une législation nationale (code minier, code des investissements) ou d’un traité. Ce raisonnement est logique dès lors que l’un des objectifs de la protection internationale des investissements étranger est en effet d’éviter des changements imprévus, abrupts de circonstances aux effets juridiques défavorables pour l’investisseur. (cf. CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, para. 277)

Dans sa sentence de mai 2003 en l’affaire Tecmed v. The United Mexican States, le tribunal arbitral CIRDI a considéré que l’obligation de traitement juste et équitable, «à la lumière du principe de bonne foi établi par le droit international, oblige les Parties contractantes à accorder aux investissements internationaux un traitement qui n’affecte pas les attentes fondamentales qui ont été prises en compte par l’investisseur étranger pour faire l’investissement. » (cf. Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, para. 154)

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Dans l’affaire AES Corporation and Tau Power v. Kazakhstan, le tribunal arbitral a retenu la définition selon laquelle « l’incapacité à fournir un cadre juridique transparent, stable et prévisible peut constituer une violation du principe de traitement juste et équitable […] » (cf. AES Corporation and Tau Power B.V. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/10/16, para 314).

Toutefois, dans cette affaire, le tribunal arbitral a considéré que les changements de législation opérés par le Kazakhstan ne constituaient pas une violation du principe de traitement juste et équitable inscrit à l’article 10(1) du Traité sur la Charte de l’Energie, dès lors que :

« (i) la fréquence des changements était raisonnable compte tenu de l’évolution de l’économie kazakhe, et en particulier des besoins croissants en énergie du pays;

ii) les modifications apportées à la législation concernaient des éléments spécifiques, tels que les seuils pertinents pour déterminer les parts de marché, l’affinement des définitions de concepts spécifiques, etc., et les principes généraux et l’approche de la législation sur la concurrence sont restés les mêmes pendant toute la période considérée.

En outre, la nature des changements apportés et l’approche adoptée par le Kazakhstan étaient similaires aux pratiques d’autres pays européens et économies émergentes […]. »

(cf. AES Corporation and Tau Power B.V. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/10/16, para 314)

Dans l’affaire AES Summit Generation Ltd v. Hungary, le tribunal arbitral a défini le contenu du principe de traitement juste et équitable dans les termes suivants [4] :

« Ce n’est que lorsque les actes ou omissions procédurales d’un État sont, d’après les faits et dans le contexte dont l’arbitre est saisi, manifestement injustes ou déraisonnables (de manière à choquer, ou du moins surprendre, un sentiment de convenance juridique – pour reprendre les mots du Tribunal en l’affaire Tecmed – que la norme peut être considérée comme méconnue. »

Tant les actions que les omissions d’agir de l’Etat d’accueil de l’investissement peuvent constituer un manquement au traitement juste et équitable. Ainsi, dans l’affaire Windstream Energy LLC v. Government of Canada, tout en rejetant les conclusions invoquant la discrimination et l’expropriation indirecte, le tribunal a accueilli la plainte pour violation du principe de traitement juste et équitable, en raison de l’omission des autorités de l’Ontario dans la levée de l’incertitude réglementaire dans laquelle étaient placés les investisseurs après l’entrée en vigueur d’un moratoire sur les installations éoliennes maritimes. Le tribunal arbitral a alors condamné le Canada à payer des dommages-intérêts et la moitié des frais juridiques de l’investisseur, pour un total de plus de 28 millions de dollars canadiens.

Les parties étaient en désaccord sur le contenu de la standard minimum de traitement énoncé au paragraphe 1105 (1) de l’ALENA ainsi que sur la manière dont le contenu de cette norme devait être établi. (cf. Windstream Energy LLC v. Government of Canada, PCA Case No. 2013-22)

Après avoir examiné les preuves fournies par les parties, le tribunal a relevé que la société Windstream Energy LLC avait invoqué une violation du traitement juste et équitable mais pas la violation du principe de «protection et de sécurité intégrales» mentionné à l’article 1105 (1) de l’ALENA. Le tribunal a donc examiné si la conduite des autorités de l’Ontario était «injuste» ou «inéquitable» conformément au standard minimum de traitement du droit international coutumier, et a rappelé que cette détermination était mieux réalisée en s’appuyant sur le contexte des faits de l’affaire. Après un tel examen, le tribunal n’a rien trouvé d’injuste ou d’inéquitable dans la décision de l’Ontario d’imposer un moratoire sur le développement éolien en mer. Les arbitres ont estimé que, si la conduite des autorités canadiennes menant au moratoire aurait pu être plus transparente, ce facteur ne constituait pas une violation des dispositions de l’ALENA. Néanmoins, le tribunal arbitral a conclu que la conduite des autorités de l’Ontario après l’annonce du moratoire était plus troublante. Selon le tribunal, l’omission des autorités dans la prise des

« mesures nécessaires, y compris lorsque cela est nécessaire en donnant des directives à l’OEO [Office de l’électricité de l’Ontario, un organisme de réglementation], dans un délai raisonnable après l’imposition du moratoire pour clarifier l’incertitude réglementaire entourant le statut et le développement du projet créé par le moratoire, constitue une violation de l’article 1105 (1) de l’ALENA »

(cf. Windstream Energy LLC v. Government of Canada, PCA Case No. 2013-22, par. 380).

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Enfin, parmi les actes de l’Etat d’accueil qui sont susceptibles de constituer une méconnaissance du traitement juste et équitable, figurent les mesures fiscales imprévues et non transparentes (au sens large), si ces mesures cause un préjudice financier significatif à l’investisseur qui ne pouvait s’attendre au changement de réglementation fiscale. Dans un tel cas, l’expropriation indirecte peut être invoquée par l’investisseur devant le tribunal arbitral (cf. Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, para. 154)

Dès lors que la mesure fiscale diminue considérablement la valeur des investissements et à condition que le requérant lésé puisse prouver que l’Etat d’accueil a enfreint la norme de traitement juste et équitable, le tribunal arbitral peut accueillir la conclusion qualifiant la mesure fiscale en question comme interférant avec les attentes raisonnables de l’investisseur. Une mesure fiscale peut être portée par une loi, un règlement, une procédure, une exigence administrative ou une pratique.

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Lorsque l’investisseur s’estimera lésé par une action ou une omission de l’Etat d’accueil, il devra (selon les termes du TBI applicable) tenter de négocier avec cet Etat. Cette obligation de négocier se retrouve dans les traités bilatéraux relatifs aux investissements. Ce n’est qu’en cas d’échec des négociations dans un délai déterminé que le différend pourra être soumis à l’arbitrage. Il est évident que le principe de bonne foi s’applique à ces négociations. L’Etat d’accueil ne pourra pas bloquer le processus en restant silencieux aux invitations à négocier formulées par l’investisseur. (cf. Antoine Biloune and Marine Drive Complex Ltd. v. Ghana, Ad Hoc UNCITRAL – October 27, 1989 and June 30, 1990)

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Suite à l’échec des négociations à l’issue d’un délai indiqué dans le TBI applicable, l’investisseur s’estimant lésé peut déposer une requête en arbitrage, sur le fondement du traité de promotion et de protection des investissements signé entre son Etat de nationalité et l’Etat d’accueil.

Il est un principe que la clause d’arbitrage contenue dans un tel traité constitue une offre publique d’arbitrage de la part de l’Etat d’accueil de l’investissement. Il suffit alors à l’investisseur de déposer sa requête en arbitrage auprès de l’institution désignée par le traité (CIRDI, CNUDCI, Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, ALENA, Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, etc…).

Le tribunal arbitral qui sera alors formé instruira l’affaire et rendra sa sentence, reconnaissant la violation invoquée et condamnant l’Etat d’accueil défaillant à indemniser, ou rejetant la requête. La force exécutoire de la sentence arbitrale rendue dépendra de son règlement de procédure applicable (CIRDI, CNUDCI, CCI, ALENA, etc…).

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© Copyright 2020 – Swann Bigot, juriste et auteur.

[1] The tribunal in Siemens surveyed case law and determined that “the current standard includes the frustration of expectations that the investor may have legitimately taken into account when it made the investment.” Siemens A.G. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/08, Award, February 6, 2007, para. 299.

[2] According to the tribunal in LG&E, the “stability of the legal and business framework in the State party is an essential element in the standard of what is fair and equitable treatment.” LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International, Inc .v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, July 25, 2007, pat para. 125. The tribunal in Azurix concluded that “[i]n their ordinary meaning, the terms „fair‟ and „equitable‟ used in . . . the BIT mean „just‟, „even-handed‟, „unbiased‟, „legitimate.‟” Azurix Corp. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/12, Award, July 14, 2006, para. 360 (citing the Oxford English Dictionary).

[3] AES Corporation and Tau Power B.V. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/10/16.

[4] ICSID Case No. ARB/07/22, Award, 23 September 2010, paragraph 9.3.40.